II. Escuelas y teorías en Filosofía del Derecho

Existen los denominados modelos o paradigmas epistemológicos, los cuales son medios que se utilizan para explicar una teoría o un fenómeno dentro de la ciencia, en este caso del Derecho.

Las escuelas y teorías utilizadas para la estructuración, contenido y características del ordenamiento jurídico son:

• Derecho natural o iusnaturalismo
• Derecho positivo o Iuspositivismo
• El Realismo jurídico o normativismo realista
• Escuela histórica del derecho
• Teoría egológica del derecho
• Escuela del derecho libre
• Teoría marxista del derecho o el derecho como ideología de clase
• Teoría trialista

1. El derecho natural

Para poder entender el derecho natural es importante retrotraer a los principales exponentes de la filosofía occidental, en su orden, los presocráticos, Sócrates y sus principales discípulos, los cuales instauraron varias escuelas: la Academia, fundada por Platón y su discípulo Aristóteles, que funda el Liceo o escuela peripatética; la escuela epicúrea, fundada por Epicuro; Zenón de Citio, que fundó la escuela estoica y la escuela cínica, fundada por Antístenes.

Los presocráticos era un grupo de pensadores previos a Sócrates entre los siglos VII y V antes de Cristo, Thales de Mileto-agua-, Anaximandro-el ápeiron: ilimitado- y Anaxímenes -aire-, también fueron conocidos como los milesios por ser oriundos de Mileto, un puerto en la costa occidental de Asia Menor, que era colonia de Grecia, pero sujeta a las influencias de Lidia, Persia y Babilonia, lugares en los cuales se practicaba el pensamiento mágico y religioso. Estos pensadores discurrieron acerca de una idea que los obsesionaba ¿Cuál era el principio de todas las cosas?, cuestionamiento que tiene su origen en la capacidad de abstracción -es la operación mental por medio de la cual podemos generalizar a partir de varios elementos particulares. Por ejemplo: la palabra vivienda es una abstracción de casa, cabaña, choza, palacio, rancho, cueva, mansión- que tiene el cerebro humano. Estos filósofos comenzaron a indagar sobre cuál era el elemento común a todas las cosas particulares, pensando que si averiguaban eso, sabrían cuál era el elemento básico del cual se había originado todo lo que existe, creían que debía haber un elemento que se encontrara en todas y cada una de las cosas particulares.

La Academia fundada por Platón, quien la estableció en unos jardines próximos a Atenas, radicados en terrenos consagrados al héroe ático Academo; al igual que su maestro Sócrates, creía en la inmortalidad del alma, enseñaba que hay un Dios eterno, perfecto y omnisciente y que el alma humana ha existido en un estado anterior, en que conocía la ideal forma de las cosas y cuyo confuso recuerdo de figuras y sombras constituye todo lo que, en esta vida, podemos conocer de bondad y sabiduría. Platón entendía que la perfección de la naturaleza del hombre es su propio acercamiento, en cuanto le sea posible a la armonía con Dios y que todos los seres humanos deben ser educados con miras a este fin.

La escuela epicúrea fundada en el año 306 a. de C. en Atenas, por el filósofo Epicuro, en esta escuela se enseñó que la felicidad humana (el placer) era el verdadero fin de toda filosofía, pero el placer duradero que, emanado de los puros y nobles goces mentales, conduce a la paz espiritual y por consiguiente, a la felicidad. La paz del espíritu era para Epicuro, el summun bonum -el bien supremo-, que es una expresión utilizada en filosofía que consiste en la importancia definitiva que los seres humanos deben seguir.

La escuela cínica fundada por un discípulo de Sócrates, llamado Antístenes, fue fundada en Atenas por el año 390 a. de C. una escuela filosófica llamada de los cínicos, nombre que proviene del gimnasio llamado Cínosarges donde el filósofo explicaba sus doctrinas, y, según otros creen que su denominación era por la vida grosera, perruna (en griego, cynicós), que adoptaron sus discípulos por el desprecio que hacían de los refinamientos de la civilización. Los antiguos cínicos tenían en su comportamiento público muchos puntos de analogía con los actuales “existencialistas”, que tanto se les asemejan en su presentación desastrada. Antístenes fue un gran adversario de la filosofía especulativa de Platón y enseñaba que la virtud es la única cosa necesaria y que deben despreciarse todas las comodidades y halagos de la vida. Los cínicos vivían en una rigurosa austeridad, rayana en la miseria. Diógenes de Sinope es el más célebre representante de la escuela cínica, se estableció en su juventud en Atenas, donde fue discípulo de Antístenes. Adoptó un modo de vivir estrafalario y llegó a alcanzar gran popularidad por las sarcásticas censuras que le merecía toda producción intelectual que no condujera inmediatamente a un fin práctico. Se dice que se albergaba en un tonel y que, al conocer un día a Alejandro Magno y ofrecerle lo que quisiera, le rogó que se apartara para no quitarle el sol. Seguramente es fabulosa tal referencia, pero reveladora del carácter de este filósofo.

Luego de los filósofos y sus corrientes de pensamiento anteriormente indicadas, es importante mencionar que en la filosofía griega para explicar el iusnaturalismo, se deben distinguir dos periodos, el presocrático, en el que además de los pensamientos ya mencionados, tenemos el pensamiento de los sofistas escépticos Trasímaco –leyes creadas en favor de los intereses de quienes ejercen el poder-, Calícles – y Protagoras –el hombre es la medida de todas las cosas, de las que son y de las que no son-, los cuales negaron la existencia de principios eternos, o sea, del derecho natural.

Heráclito –frente al derecho del hombre esta el derecho natural-, Hipias –el derecho escrito por el hombre era inferior al no escrito, pues este deviene de los dioses-, Aristóteles –afirmó que existía una justicia natural –tiene la misma autoridad en todas partes y es independiente de la opinión de quien la aplica, la cual seria el iusnaturalismo- y una convencional –producto de una situación concreta que el juzgador resuelve de acuerdo con la equidad, lo que se conoce como justicia retributiva- y Platón -, defendieron las existencia del iusnaturalismo, pues pensaban en la existencia de una derecho divino y natural.

Se considera que el derecho natural es la idea más antigua que se tiene del derecho, según el iusnaturalismo, en las sociedades humanas se han creado variedad de legislaciones que han cambiado en el tiempo y en el espacio, no obstante, siempre ha prevalecido la idea de que hay un derecho que permanece y no cambia, que es siempre valido en todo tiempo y lugar. A ese derecho substancialmente inmutable se le llama derecho natural.

La concepción iusnaturalista ha pasado por varias etapas y aunque como ya se indicó con anterioridad sus orígenes son antiguos, pero se le atribuye a Hugo Grocio en su obra De jure Belliac Pacis de 1625, el haber fundado la corriente iusnaturalista, definiendo el derecho natural como un conjunto de principios de validez universal que se fundan en la justicia que deben perseguir las leyes, por lo que se estima que el ordenamiento jurídico de Guatemala tiene una base constitucional iusnaturalista, porque el Estado existe para garantizarle a la persona, la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y su desarrollo integral (articulo 2 de la Ley del Organismo Judicial). Asimismo, el articulo 44 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece que los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros, que aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana, los cuales pertenecen al derecho natural; tal es el caso de la tradición jurídica inglesa, en la que esos derechos fueron consagrados en documentos históricos, como por ejemplo en la Carta Magna y de allí pasaron a la Constitución Política de los Estados Unidos de América, que a su vez fueron contenidos en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, que posteriormente fueron una materia obligada de los textos constitucionales de la actualidad. Lo anterior, es una muestra de la existencia del derecho natural y explica la razón de ser de los llamados derechos no enumerados.

En conclusión el derecho natural es aquella dimensión del derecho compuesta por valores y principios de validez universal que tienen preeminencia sobre las leyes creadas por el Estado. Ahora esos valores que conforman ese derecho natural tienen tantas fuentes como escuelas existen derivadas del iusnaturalismo que es una escuela de la filosofía del derecho que concibe a este a través de dos dimensiones: un derecho legal creado por el estado y un derecho compuesto de valores y principios con validez universal que determinan si el derecho legal es o no derecho.

Las fuentes del derecho natural pueden encontrarse en la naturaleza, en la divinidad o en la racionalidad humana y de acuerdo a ellas se manifiestan las siguientes vertientes:

1.1. Derecho natural místico:

Como primer punto es importante hacer mención que desde los orígenes del pensamiento antiguo, que consistía en que los seres humanos se explicaban el mundo y la vida mediante ideas mágicas y religiosas de dioses que eran muy parecidos a los seres humanos. Durante la etapa de transición entre la sociedad sin clases a la sociedad con clases, conocida como imperio, hay un periodo que algunos han denominado “la edad de oro de la humanidad”, pues existió un equilibro muy sensible y a la vez duradero entre sus componentes, ya que el pueblo tributaba a la clase dominante, que era una teocracia – grupo de hombres que eran sacerdotes, militares y políticos-, y la cantidad de tributo que se fijaba después de que el tributario había satisfecho sus necesidades individuales, familiares y sociales. Posteriormente hasta el siglo X terminó el equilibrio por la pobreza de las tierras, el exceso de tributos y por ende que la población no estaba conforme. Cada vez que el equilibrio se rompe surge otra corriente de pensamiento, tal como la filosofía mesoamericana practicada por los aztecas, quichés y mayas, basada en mitos y leyendas, como el de Kukulkán; asimismo, la ética y la moral implicaban el ejercicio de acciones positivas tanto como negativas. Asimismo, la filosofía oriental cuyos exponentes principales fueron Lao Tse y Confucio, sus pensamientos eran mesurados y no se interesaban por las controversias del poder ni los problemas cotidianos

En conclusión según el derecho natural místico las fuentes del derecho natural provienen del concepto de divinidad, es decir, las leyes emanadas de los dioses, que prevalecían sobre las leyes de los hombres.

1.2. Derecho natural racional.

Esta fue una vertiente establecida por Aristóteles, quien fundó la escuela peripatética en un gimnasio suburbano llamado el Liceo. Su nombre se deriva de unos pórticos (peripatói) que poseía el edificio donde enseñaba el filósofo, o bien, como otros opinan, de que al disertar paseaba alrededor (peripateikós, significa amigo de pasearse); Aristóteles daba dos lecciones diarias, una por la mañana, a un pequeño círculo de íntimos y, por la tarde, a un grupo más numeroso de extraños; de ahí vienen los conceptos esotérico (interno) y exotérico (externo), que se suelen aplicar a las conclusiones y máximas de doble sentido.

Según el derecho natural racional postulado por Aristóteles dentro del cual se establece que las fuentes del derecho natural se encuentran en la razón humana.

1.3. Derecho natural estoico.

Como antecedente es importante mencionar que la eescuela estoica fue fundada por Zenón de Citio, un griego de Chipre, ubicada en Atenas por el año 320 a. de C. es una escuela filosófica, que fue llamada estoica por el lugar donde estaba instalada, la stoa poikilé (pórtico pintado). La escuela estoica postulaba el desprecio al dolor y al placer; según sus doctrinas, el grado más elevado de la virtud consistía en menospreciar todas las condiciones externas de la vida humana. Era preciso evitar toda pasión, aún en el sentido de energía vital del espíritu. La felicidad estaba en el supremo dominio de sí mismo.

El derecho natural estoico desarrolló los postulados de Aristóteles desde la perspectiva de la moralidad y la virtud como fines del derecho, es decir que vinculan el derecho con la moral.

1.4. Derecho natural cristiano:

también llamado teológico es aquel por medio del cual se considera que existen cuatro leyes: la ley divina, ley eterna, ley natural y ley humana. Estos consideran que la razón humana a consecuencia del pecado original se degeneró, motivo por el cual las fuentes del derecho natural deben provenir de la ley divina, la cual se refleja en la ley natural de los hombres, siendo esta la manifestación del derecho natural cristiano.

1.5. Derecho natural clásico:

esta vertiente del derecho natural implica el abandono del derecho natural cristiano medieval, volviendo a sostener que las fuentes de esta dimensión del derecho se encuentran en la razón humana, sin embargo, la mayoría de los hombres al encontrarse en un estado de naturaleza salvaje, deben formalizar un contrato social en el que le ceden la soberanía a un monarca o gobernante que debe ser el que concentre todo el poder de decidir cuales son los dictados de la razón de una manera despótica.

1.6. Derecho natural moderno:

esta vertiente del derecho natural surge con posterioridad al derecho natural clásico y los principales pensadores que lo postulan son Juan Jacobo Rousseau y Emmanuel Kant, para ellos si bien, la mayoría de los hombres se encuentran en un estado de naturaleza primitivo naturalmente evolucionan en un camino de racionalidad que les permite ser los auténticos poseedores y titulares de sus derechos innatos, por lo que pueden celebrar un contrato social en el que ya no ceden la soberanía a un monarca o gobernante, sino que ellos por medio de la consolidación de la democracia mantienen la titularidad de la soberanía suscribiendo el contrato social con el único fin de crear un instrumento llamado Estado que sirva como un mecanismo de garantización formal de los derechos que todos ellos poseen en forma natural, concibiéndose este nuevo contrato como la moderna constitución republicana y democrática.

2. Escuela histórica del derecho.

Fue fundada por el jurista alemán Carlos Savigny, con un argumento contrario al iusnaturalismo, pues negaba la tesis del derecho natural, así como la del racionalismo, pues considera que el derecho es producto del espíritu del pueblo, el cual funciona como su condición de posibilidad histórica, como un proceso de ocurrencia de hechos que van surgiendo a impulsos instintivos de fuerzas internas que operan silenciosamente, la fuente principal del derecho es la costumbre y no la legislación. Posteriormente el jurista alemán Rudolph Von Ihering se refirió a la influencia del hombre en el derecho, solo que ya no desde una gestación espontánea como el historicismo original, sino como resultado de una fuerza racional de la sociedad, expresada en los intereses que se persiguen por medio del Derecho, superándose la corriente en cuanto que ya no se dice como se creyó en otros tiempos, que el derecho sea el conjunto de disposiciones arbitrarias que deben su origen al pensamiento del legislador, sino por el contrario, como el idioma de un pueblo, producto interno y ordenado de la historia.

Por lo anteriormente expuesto, se afirma que la escuela histórica es la fundadora de la ciencia del derecho, pues agregó el estudio de la realidad social como elemento del conocimiento jurídico. El tema de la fuente principal del derecho, que para esta escuela es la costumbre, la codificación de Napoleón que inspiró al sistema jurídico romano-germánico, terminó por sentar el principio de que la ley es la fuente unitaria del derecho, orientación que se siguió en los países de América Latina. La costumbre es fuente primaria del derecho en el sistema anglosajón (Inglaterra y Estados Unidos de América). Ahora bien, en Guatemala la ley es la fuente del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia la complementara y la costumbre regirá solo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico y que resulte probada, ya que como la costumbre no es una fuente formal, los hechos tienen que probarse -articulo 2 de la Ley del Organismo Judicial-.

3. El positivismo o iuspositivismo.

Es el nombre dado a la filosofía positiva fundada por el francés Augusto Comte también conocido como positivismo filosófico, el cual indica que únicamente le conocimiento de los hechos es fecundo, que la certeza sobre la realidad solo la pueden ofrecer las ciencias experimentales; que el espíritu humano, tanto en ciencia como en filosofía, no evita el verbalismo o el error mas que bajo la condición de mantenerse sin cesar en contacto con la experiencia y renunciando a conceptos formulados a priori, es decir que la ciencia positiva es siempre verificable.

Esta teoría se divide en:

• Positivismo jurídico
• Positivismo analítico
• Positivismo sociológico o realismo jurídico

3.1. Positivismo jurídico.

Se refiere a que la realidad sobre la que se debe trabajar utilizando el método científico en el caso de la ciencia jurídica es lo real, lo que existe como experiencia es únicamente la ley, la cual tiene validez porque ha sido creada por un ente facultado para producir reglas jurídicas de conducta, de manera que lo que no consta en las leyes, no es un dato científico que pueda ser objeto de investigación.

Según el profesor italiano Norberto Bobbio, el positivismo jurídico se explica con base a las siguientes premisas:

Es una forma especial de enfocar el estudio del derecho, diferenciando el derecho real del derecho ideal, es decir el hecho del valor, lo que es y lo que debiera ser. Lo que interesa no es que la norma sea justa o si realiza o no los valores que el derecho tiene como fin, sino que lo importante es si es valida, es decir si para su existencia ha pasado por todo el proceso constitucional de formación de la ley. No obstante, es necesario mencionar que el positivismo jurídico no niega la existencia de la teoría de los valores, pero es un tema que no es propio de la ciencia jurídica positivista, sino de la filosofía del derecho.
Representa una concepción especifica del derecho, lo que rige es la estatalidad del derecho, porque su existencia está ligada a la existencia del Estado como ente único y capaz de garantizar su vigencia y positividad. Además, el derecho tiene las siguientes características: es coercible, las normas jurídicas son mandatos que da el Estado para que lo cumplan las personas, la ley es fuente primaria del derecho y solo la puede emitir el Estado, el orden jurídico es un todo integro, coherente y no tiene lagunas y el método de análisis del derecho es esencialmente lógico formal.
El positivismo jurídico es un enfoque especial sobre lo que es la justicia, por lo que si el iusnaturalismo establece que una ley injusta no es ley, el positivismo jurídico postula que si la ley fue creada conforme al procedimiento preestablecido, por ese solo hecho existe para realizar la justicia, de acuerdo con esta premisa no hay leyes injustas y esto tiene relación con el tema de la validez de la ley, para un iusnaturalista una norma es invalida porque no es justa, mientras que para un positivista una norma es justa si es válida.

3.2. Positivismo analítico.

Es una derivación del positivismo jurídico que paso a ser una corriente de pensamiento independiente, fundada por el jurista ingles John Austin, cuya idea fundamental es que el jurista debe ocuparse del derecho expresado en las normas jurídicas que emite el Estado, sin entrar a consideraciones valorativas, porque eso es una tarea de la filosofía del derecho; no obstante lo anterior su máxima expresión es la teoría pura del derecho de Hans Kelsen.

Se denomina positivismo analítico por el rol que juega la lógica formal en la interpretación de las normas, especialmente cuando éstas son aplicadas por los jueces en casos concretos o cuando el científico del derecho formula una proposición normativa. La presencia de la lógica se da por medio del silogismo jurídico que según Bodenheimer es un proceso lógico-mecánico de deducción rígida, por medio de la cual el juez subsume un grupo determinado de hechos dentro de una regla jurídica general que es aplicable al caso.

3.2.1. Teoría pura del derecho de Hans Kelsen.

Le dio el nombre de teoría pura, porque la idea es apartar el conocimiento jurídico de otros factores que no sean los que integran el derecho positivo, es decir las normas jurídicas contenidas en las leyes que se emiten conforme a la Constitución Política. Cualquier consideración de carácter ético, político o sociológico, no forma parte del contenido de la teoría pura, pues su objeto de estudio es la estructura lógica de la norma y nada más.

Según Kelsen la norma jurídica vale por ser emitida por el Estado como proposición que regula la conducta de sus destinatarios, independientemente de su contenido y finalidad; no obstante no desestima que con respecto a un ordenamiento jurídico, se puedan hacer estudios valorativos o de carácter sociológico, pero esos son problemas de la filosofía o sociología jurídica.

Uno de los temas principales de esta teoría pura, es la estructura de la norma jurídica, la cual se presenta como un juicio hipotético cuya formula es la siguiente: “si A es, debe ser B”. Si Salomón comete un delito (si A es), debe ser sancionado con una pena (debe ser B). Así el deber ser kelseniano no es como algo a lo que se aspire, sino la consecuencia que sucederá si se realiza la primera parte de la estructura de la norma. Por lo antes expuesto, la norma jurídica en su estructura lógica, es un enlace entre supuestos jurídicos hipotéticos o hechos condicionantes que, al darse en la realidad, producen la consecuencia jurídica prevista en la misma norma, que también es condicionada. Kelsen indica que una norma jurídica se compone de dos normas: la primaria y la secundaria. Como el derecho debe caracterizarse por ese un orden coactivo, porque el Estado existe para hacer cumplir los mandatos de la ley, resulta que la expresión “debe ser B”, que es un “deber ser”, es la norma primaria, aunque sea la segunda parte de la fórmula y la expresión “si A es”, es la norma secundaria, porque en ella no esta la coercibilidad. Ahora bien, puede ser que se cometa un delito y por diversas circunstancias la consecuencia no se da, ya sea porque no se llevó a cabo la persecución penal, o porque no hubo pruebas o porque no se capturó al responsable; es decir, que la consecuencia, como hecho factico, no ocurre, mas no por ello la norma deja de ser valida, ya que la consecuencia es contingente. Y aun cuando la estructura de la norma jurídica es igual a la de las leyes naturales, en éstas, si se realiza el supuesto y no se da la consecuencia, entonces la presunta ley pierde su validez. Por ejemplo, si una ley natural dice que todo metal sometido a la acción del calor se dilata, si eso no sucediera, esa ley no es valida o el objeto sometido al calor no es metal. O sea que, mientras en la norma jurídica la consecuencia es contingente como dato real, en las leyes naturales, es necesaria para la certeza del precepto. Por eso dice Recaséns Siches que la norma jurídica implica el concepto de algo que debe ser independientemente de que en la realidad ocurra o no.

Conforme a esta teoría el derecho es el que se manifiesta formalmente en las norma, luego entonces, viene a ser una ciencia que estudia la forma lógica de ellas, por lo que el objeto de estudio del derecho es la norma.

4. Realismo o normativismo jurídico.

Bodenheimer coloca a esta corriente como una variante positivista y lo denomina positivismo sociológico. Se refiere a que no son los ideales ni las normas lo que constituye la experiencia jurídica, sino el medio social en que se produce y cómo ese medio influye en sus características, en su estructura o en sus fines. Para investigar la realidad jurídica y sus proyecciones debe tomarse en cuenta que el derecho es una manifestación del hombre viviendo en sociedad y como es un producto cultural, en él se manifiestan las características de la organización social. Lo que Bodenheimer llama positivismo sociológico se origina de la tesis del sociólogo austriaco Ludwig Gumplowics, quien al estudiar el positivismo le dio una base sociológica y afirmo que el derecho esencialmente un ejercicio del poder del Estado, por cuyo medio los fuertes ejercen dominio sobre los débiles. El derecho es una forma de vida social que surge del conflicto de grupos sociales heterogéneos y desiguales en el poder.

El argumento anterior, no es nuevo pues, Tucídedes en su “Historia de la Guerra del Peloponeso”, expresó: “la justicia no existe mas que entre iguales en poder, que los fuertes hacen lo que quieren y los débiles sufren lo que no tienen que sufrir”.

Ahora bien, el jurista alemán Gustavo Radbruch sostuvo que el derecho debe irse adaptando a las circunstancias cambiantes de la sociedad. Por esa razón afirmaba que uno de los valores que para él es una finalidad del derecho es la adecuación al fin, de manera que las leyes se deben ir aplicando según nuevas circunstancias. El derecho debe irse ajustando a la dinámica social.

Dentro de este positivismo sociológico también se agrupa la llamada “jurisprudencia sociológica norteamericana”, representada por notables juristas que al mismo tiempo han sido jueces de la Suprema Corte y profesores en prestigiosas universidades. Roscoe Pound, Benjamín Cardozo, Oliver Wendel Holmes, han dejado valiosa literatura jurídica en la que sus tesis tiene a explicar cómo debe funcionar la jurisprudencia dentro de un sistema jurídico, el anglosajón, que privilegia como fuente primaria del derecho lo que los jueces resuelvan en cada caso concreto, no para desechar lo que establecen las leyes y lo que ya constituya precedente, sino para darle una proyección real a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, no limitándose a subsumir los hechos en la norma mediante razonamientos lógicos, sino consiguiendo una relación íntima entre norma, hecho y la realidad de la vida en la sociedad.

Wendel Holmes explica la esencia del positivismo sociológico de la manera siguiente: “las necesidades sentidas en la época, las teorías políticas y morales predominantes, las intuiciones acerca del poder público –confesadas o inconscientes-, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido muchas más influencias que el silogismo en la determinación de las normas para las cuales debían ser gobernados los hombres”.

5. Teoría egológica del derecho

Fue fundada por el jurista y filosofo argentino Carlos Cossio, quien consideró que la ciencia jurídica es una ciencia de la realidad, por lo tanto, es una ciencia de la experiencia cultural o humana y no natural o causal.

Esta teoría desde el punto de vista ontológico, difiere del positivismo, pues el ser en que el derecho consiste no son las normas, sino la conducta del hombre. Aunado a lo anterior esta corriente se ve influenciada por la fenomenología de Husserl, el existencialismo de Heidegger y el vitalismo de Ortega y Gasset, principalmente por juzgar que el objeto del derecho es la conducta, pues es a ella a quien va dirigida la atención del juez, con el objeto de juzgarla a la luz de una norma jurídica.

La teoría egologica, por su gran carga filosófica, divide el estudio del derecho en cuatro temas fundamentales:

Ontología jurídica: que es la parte de la filosofía que estudia el ser considerado en sí mismo, independientemente e sus modos o fenómenos. Estudia el ser del derecho. El derecho es un objeto egologico que se refiera a la vida humana viviente que se manifiesta en la conducta intersubjetiva, por lo que el ser del derecho es la conducta. Es aplicable el principio de: “lo que no esta jurídicamente prohibido esta jurídicamente permitido”.
Lógica jurídica formal: en esta parte de la teoría egologica, su fundador emparenta su corriente con la teoría pura del derecho de Kelsen, en cuanto al esquema estructural de la norma como formula lógica, pero nos dice que en una norma jurídica existe la endonorma -porque la condoctua viene de dentro de la libertad del sujeto- y la perinorma -porque viene del mundo exterior o sea de la apreciación que de la conducta haga quien juzga y aplique la consecuencia-

Lógica jurídica trascendental: es una superación de la lógica formal como simple análisis de la norma, pues el derecho es una relación de concepto a objeto. Que la libertad del hombre no es una posibilidad petrificada, sino una conducta viviente que se hace como libertad viviente. Según Cossio, la interpretación lógica de la ley, debe trascender a la conducta.

Axiología jurídica: es la teoría de los valores, que es un aspecto fundamental de la teoría egológica, frente a teorías que no se preocupan de este tema. Según Cossio, el estudio de los valores es esencial para la ciencia jurídica y debe formar parte de su enfoque filosófico. Como el valor justicia es la esencia del fin del derecho, ella se hace acompañar de los valores de seguridad y orden, paz y poder, solidaridad y cooperación, los que son expuestos de manera emparejada.

6. Escuela del derecho libre.

También conocida en la doctrina como “movimiento del derecho libre”, tiene su inicio en la obra del jurista francés Francois Gény, quien en su texto “metodos de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo” estableció que la actividad de los jueces es limitada si se atienen solo a las fuentes formales del derecho. Según este movimiento, en el ordenamiento jurídico siempre habrá lagunas o sea casos que necesitan una solución jurídica, pero que no hay norma para resolverlos. Y esto porque, en el caso de la legislación, el autor de las leyes no puede imaginar todas las situaciones que pueden darse en la realidad y porque siempre deberá tomarse en cuenta que “prever que no puede preverse todo, es la mejor de las previsiones”.

Cabe mencionar que, no significa que el juez este en libertad de resolver según sus convicciones personales o su libre arbitrio, lo que significa derecho libre es que cuando la fuente formal no contempla una solución o esta es contraria a los sentimientos de justicia que prevalecen en la sociedad, el juzgador puede apartarse de la ley y con base en la investigación científica resolver conforme a los fines generales de la vida social.

La aproximación a este movimiento de derecho libre es la jurisprudencia de intereses, que va a resolver cada caso de acuerdo con el interés en juego, lo que hace de esta variante una doctrina más conservadora que la del derecho libre.

En la doctrina de esta escuela se refleja la idea de que los jueces, al resolver los casos concretos, son creadores de normas jurídicas, aunque lo que resuelven se ubique dentro de las normas individualizadas.

7. Teoría marxista del derecho o derecho como ideología de clase.

Esta teoría es conocida pues ha sido el esfuerzo por entresacar de la doctrina de Carlos Marx y Federico Engels, una teoría sobre el derecho, según los principios del materialismo histórico. Estos dos grandes pensadores del siglo XIX, cuyas ideas económicas, sociales y políticas se llevaron a la practica con revoluciones que sucedieron en Rusia, China, Cuba y lo que fueron otros estados de la Europa central, no tuvieron la intención de crear una teoría jurídica. Su objetivo real fue explicar cual es el fundamento de la estructura social o de la organización social, y cómo esa estructura determina el modo de ser de las superestructuras, dentro de las cuales se incluye al Estado y al derecho Con base a lo anteriormente expuesto, ha sido posible formular esta teoría, que concibe al derecho como un instrumento de la clase que domina en la sociedad, de acuerdo con sus relaciones de producción.

En esta teoría no existe ninguna preocupación por el análisis lógico de la norma jurídica, como en el caso del positivismo jurídico analítico, ni estudiar sus posibles postulados eternos o sus valores, como en el derecho natural. Lo primordial para el marxismo es explicar al Estado y al derecho, como expresiones de la realidad económica, de la realidad de los modos de producción y de la estratificación de las clases sociales.

El doctor Carlos García Bauer indica que el derecho es producto de las fuerzas económicas, los fenómenos de migración, colonización, distribución de la tierra y de la riqueza, de la producción, del desarrollo, de la agricultura, del comercio, de las revoluciones económicas y demás, han influido decisivamente en la aparición de determinadas formas jurídicas y en la transformación de instituciones de derecho.

8. Teoría trialista.

Esta teoría tiene la pretensión de hacer del conocimiento jurídico un producto que tome en cuenta la existencia del derecho expresado en la norma jurídica y su análisis lógico, el medio social en que la normatividad se produce y se hace realidad, y los valores que el derecho tiende a realizar. Para esta teoría una investigación jurídica tiene necesariamente que cubrir los tres campos; es decir, que es una tarea obligada sobre la norma, la realidad social en que se da y los valores que el derecho debe realizar. Cualquier investigación aislada de esos tres aspectos, se sale de su marco metodológico.